{"id":28555,"date":"2024-08-27T14:15:00","date_gmt":"2024-08-27T14:15:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www.iprofesional.com\/legales\/412305-silencio-positivo-de-la-administracion-publica-nacional-que-desafios-trae"},"modified":"2024-08-27T14:15:00","modified_gmt":"2024-08-27T14:15:00","slug":"los-desafios-que-traera-la-implementacion-del-silencio-del-estado-ante-los-pedidos-de-los-ciudadanos","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/economiapoliticacba.com\/?p=28555","title":{"rendered":"Los desaf\u00edos que traer\u00e1 la implementaci\u00f3n del silencio del Estado ante los pedidos de los ciudadanos"},"content":{"rendered":"

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La Administraci\u00f3n P\u00fablica Nacional de Argentina implementar\u00e1 la figura del silencio positivo en sus procedimientos administrativos<\/strong><\/a>. Esta medida permitir\u00e1 que, en casos donde se requiera una autorizaci\u00f3n administrativa<\/strong>, tr\u00e1mites gestionados por la Plataforma de Tr\u00e1mites a Distancia (TAD) y la administraci\u00f3n no emita una resoluci\u00f3n dentro del plazo estipulado, se considere que la solicitud ha sido aprobada t\u00e1citamente<\/strong>, siempre que la autorizaci\u00f3n est\u00e9 reglada.\n<\/p>\n

El silencio positivo no ser\u00e1 aplicable en todas las situaciones (se excluye la salud p\u00fablica, medio ambiente, servicios p\u00fablicos, o derechos sobre bienes de dominio p\u00fablico, e incluso otros a detallarse).  <\/span>Este mecanismo tiene como objetivo declarado mejorar la eficiencia de la administraci\u00f3n p\u00fablica y garantizar que los ciudadanos no se vean perjudicados por la inacci\u00f3n del Estado.\n<\/p>\n

Sin embargo, algunos expertos advierten sobre los riesgos potenciales de esta figura<\/strong>, como la posibilidad de que una inacci\u00f3n prolongada por parte del Estado conduzca a situaciones dif\u00edciles de controlar. De todas maneras, tambi\u00e9n es cierto que la limitaci\u00f3n del silencio positivo a casos de autorizaciones regladas mitiga en parte estos riesgos, asegurando que solo se aplique en situaciones donde la administraci\u00f3n no tiene discrecionalidad para evaluar las condiciones. Es decir, se alega que la medida podr\u00eda generar buenos incentivos, si se aplica adecuadamente, aunque tambi\u00e9n podr\u00eda complicar la relaci\u00f3n entre el Estado y los ciudadanos si no se gestiona bien.\n<\/p>\n

Finalmente, los expertos destacan que la implementaci\u00f3n del silencio positivo<\/strong><\/a> supone un desaf\u00edo significativo para la administraci\u00f3n, que deber\u00e1 mantener actualizados los procedimientos administrativos alcanzados por esta figura.<\/strong>\n<\/p>\n

Se espera que este cambio legislativo impulse a la administraci\u00f3n p\u00fablica a ser m\u00e1s activa en la resoluci\u00f3n de tr\u00e1mites, evitando as\u00ed que la falta de respuesta perjudique a los ciudadanos que cumplen con los requisitos establecidos por la ley.\n<\/p>\n

La innovaci\u00f3n del silencio positivo del Estado ante pedidos de los ciudadanos<\/h2>\n

A partir del 1\u00ba de noviembre de 2024, la Administraci\u00f3n P\u00fablica Nacional de Argentina, deber\u00e1 implementar la figura del silencio positivo<\/strong> en sus procedimientos administrativos.\n<\/p>\n

Para entender qu\u00e9 es un procedimiento administrativo podemos pensar que casi toda la actividad del Estado est\u00e1 regulada, paso a paso, un tr\u00e1mite, palabra tan argentina que deriva su derecho administrativo del estilo y formas espa\u00f1olas, la madre patria. Pero con una constituci\u00f3n liberal norteamericana.\n<\/p>\n

Un h\u00edbrido, un animal mitol\u00f3gico que escupe fuego. Y ese fuego llena todo, desde una licitaci\u00f3n, compras estatales, prestaciones, empleo p\u00fablico, todo, todo como la cobertura de la torta y tambi\u00e9n su relleno.\n<\/p>\n

La norma forma parte de lo que se conoce como Derecho Administrativo, que regula (principalmente) la actuaci\u00f3n del Estado nacional y sus relaciones con los particulares<\/strong>, con la ciudadan\u00eda y con el sector privado, desde una persona que pide una jubilaci\u00f3n (hola, Anses), hasta una empresa que pide una concesi\u00f3n, por ejemplo (si el terreno fuera nacional). Como dijimos, es omni comprensiva.\n<\/p>\n

El decreto 695 de este a\u00f1o encomend\u00f3 a la Jefatura de Gabinete de Ministros la tarea de aprobar un cronograma para la implementaci\u00f3n de este mecanismo en la Administraci\u00f3n P\u00fablica, centralizada y descentralizada, en todos lados, por ejemplo, la AFIP (ver abajo).\n<\/p>\n

Este sistema solo regir\u00e1 para tr\u00e1mites con el Estado nacional, u organismos del Estado<\/strong>. Pero no para las provincias o los municipios que tienen sus propias reglas. Desde ya, nada impedir\u00eda a una provincia o municipio, o al Gobierno de la Ciudad, copiar estas reglas.\n<\/p>\n

Qu\u00e9 dice la normativa<\/h2>\n

El art\u00edculo 31 de la Ley N\u00b0 27742, conocida como la Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos, introdujo modificaciones importantes en el decreto-ley de Procedimientos Administrativos N\u00b0 19549 (DLPA, para entender el origen autoritario de esta norma<\/a>, ver la obra de Agust\u00edn Gordillo).\n<\/p>\n

Estas modificaciones (inciso b) del art\u00edculo 10 DLPA) establecen que, en los casos donde se requiera una autorizaci\u00f3n administrativa y la administraci\u00f3n no emita una resoluci\u00f3n en el plazo estipulado, se considerar\u00e1 que el silencio administrativo tiene un sentido positivo, es decir, que la solicitud ha sido aprobada t\u00e1citamente<\/strong>. Si el Estado calla, otorga. Ello siempre que tengamos una facultad reglada, veremos este punto ahora.\n<\/p>\n

C\u00f3mo funciona, procedimiento y condiciones<\/h2>\n

El nuevo r\u00e9gimen exige que los procedimientos administrativos que requieran una autorizaci\u00f3n reglada se tramiten \u00edntegramente en formato digital a trav\u00e9s del TaD o la plataforma digital que use el organismo p\u00fablico (se debe indicar claramente las condiciones necesarias para obtener la autorizaci\u00f3n, la aplicaci\u00f3n del silencio positivo, y el plazo m\u00e1ximo de 60 d\u00edas para que este se configure).\n<\/p>\n

Una vez transcurrido este plazo de 60 d\u00edas sin resoluci\u00f3n del Estado<\/strong>, el ciudadano o empresa interesada podr\u00e1 solicitar la inscripci\u00f3n registral, emisi\u00f3n de certificado o la correspondiente autorizaci\u00f3n<\/strong>, los cuales deber\u00e1n ser otorgados en un plazo no mayor a 15 d\u00edas, dice ahora la normativa.\n<\/p>\n

Seg\u00fan el art\u00edculo 65 bis del Reglamento de Procedimientos Administrativos, el silencio positivo se configurar\u00e1 \u00fanicamente cuando la administraci\u00f3n habilite el ejercicio de un derecho preexistente del administrado, una vez verificado el cumplimiento de las condiciones. Es decir, la posibilidad de que el silencio sea positivo se da \u00fanicamente en el marco de las autorizaciones pedidas en el marco de una facultad reglada del Estado.\n<\/p>\n

Esto significa que s\u00f3lo podr\u00e1 concederse efectos positivos a la falta de respuesta del Estado <\/strong>en aquellos casos en los que las condiciones para otorgar o no la autorizaci\u00f3n requerida est\u00e9 regulada (reglada) por la legislaci\u00f3n aplicable. Es decir, cuando la administraci\u00f3n p\u00fablica no tenga que efectuar un an\u00e1lisis o una evaluaci\u00f3n discrecional de las condiciones que har\u00edan posible el otorgamiento de la autorizaci\u00f3n.\n<\/p>\n

Facultades regladas<\/h2>\n

Cuando las facultades son regladas, el margen de discrecionalidad o libertad de elecci\u00f3n por parte del funcionario deber\u00eda ser m\u00ednimo o nulo. La ley establece claramente qu\u00e9 debe hacer la administraci\u00f3n en determinadas situaciones<\/strong>, sin permitir interpretaciones o adaptaciones seg\u00fan las circunstancias particulares del caso. La actuaci\u00f3n de la administraci\u00f3n, en estos casos, deber\u00eda ser pr\u00e1cticamente autom\u00e1tica, ya que la norma establece el curso de acci\u00f3n preciso a seguir.\n<\/p>\n

Por ejemplo, si una ley determina que se debe conceder un permiso cuando se cumplen ciertos requisitos espec\u00edficos, la autoridad administrativa no tiene la posibilidad de negar el permiso si esos requisitos est\u00e1n cumplidos; simplemente debe otorgarlo.\n<\/p>\n

“Esto significa que (el sistema del silencio positivo) s\u00f3lo ser\u00e1 aplicable en aquellos casos en los que la ley o regulaci\u00f3n haya preestablecido la soluci\u00f3n que corresponde otorgarle al caso y la actividad que le cabe a la administraci\u00f3n se limita a la “constataci\u00f3n del presupuesto f\u00e1ctico definido por la norma en forma completa y la aplicaci\u00f3n de la soluci\u00f3n que la ley agotadoramente ha establecido”, al decir de la Corte Suprema de Justicia. Se trata de un nuevo l\u00edmite a la aplicaci\u00f3n del silencio positivo. As\u00ed, el silencio positivo no ser\u00e1 aplicable cuando el marco normativo haya dotado a la administraci\u00f3n de cierta discrecionalidad para realizar una estimaci\u00f3n subjetiva”, explica Mar\u00eda Lorena Schiariti abogada especialista en derecho administrativo, socia en el Estudio Marval, O\u2019Farrell y Mairal.\n<\/p>\n

Ello, porque la soluci\u00f3n del pedido de autorizaci\u00f3n deber\u00eda surgir de la mera comparaci\u00f3n de los hechos del caso con las condiciones previstas por la normativa aplicable.\n<\/p>\n

Desde cu\u00e1ndo y d\u00f3nde se aplica el “silencio positivo” del Estado<\/h2>\n

La medida solo ser\u00e1 aplicable a los tr\u00e1mites que requieran autorizaciones administrativas,  <\/span>por el TAD u otras plataformas digitales que use cada repartici\u00f3n. Y regir\u00e1 respecto a los tr\u00e1mites que se inicien a partir de su implementaci\u00f3n <\/strong>por las respectivas reparticiones (Decisi\u00f3n Administrativa 836\/24 del 26 de agosto pasado, que a su vez reglamenta la Ley de Bases<\/strong><\/a>).\n<\/p>\n

Para la Administraci\u00f3n P\u00fablica centralizada, como por ejemplo, los ministerios, las secretar\u00edas, direcciones de la administraci\u00f3n p\u00fablica nacional, la implementaci\u00f3n del silencio positivo deber\u00e1 ocurrir a partir del 1\u00b0 de noviembre de 2024.\n<\/p>\n

Para la Administraci\u00f3n P\u00fablica descentralizada, esta disposici\u00f3n entrar\u00e1 en vigor el 1\u00ba de diciembre de 2024, un mes despu\u00e9s. Como ejemplos de organismos descentralizados podemos pensar al Banco Central, la AFIP, las universidades nacionales, el ENARG\u00c1S o el ENRE, entre muchos otros sectores.\n<\/p>\n

Cu\u00e1ndo el silencio no es positivo<\/h2>\n

La ley tambi\u00e9n prev\u00e9, sin embargo, excepciones importantes. Este principio no se aplicar\u00e1 en materias relacionadas con la salud p\u00fablica, el medio ambiente, la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos, o los derechos sobre bienes de dominio p\u00fablico (salvo que la normativa espec\u00edfica disponga lo contrario). Adem\u00e1s, la reglamentaci\u00f3n puede determinar otros casos espec\u00edficos donde este mecanismo del silencio positivo no sea aplicable.\n<\/p>\n

El art\u00edculo 32 del reglamento aclara que el silencio positivo no ser\u00e1 aplicable en situaciones donde el Poder Ejecutivo Nacional determine la exclusi\u00f3n previa solicitud de la Jefatura de Gabinete de Ministros, respaldada por un informe fundado de las \u00e1reas competentes. Esta disposici\u00f3n busca asegurar que en casos espec\u00edficos, donde el inter\u00e9s p\u00fablico pueda verse comprometido, el silencio positivo no sea utilizado.\n<\/p>\n

Valoraciones sobre la medida<\/h2>\n

“En ciertos contextos el silencio positivo puede ser bueno. En la pr\u00e1ctica lo que hace es forzar a la administraci\u00f3n a hacer un esfuerzo en resolver <\/strong>en plazo en caso de querer denegar una petici\u00f3n. E.g., pido un permiso, y si no me lo deneg\u00e1s, se asume otorgado”, le explica un abogado con m\u00e1s de 20 a\u00f1os de experiencia en derecho administrativo argentino.\n<\/p>\n

“El tema es que tendr\u00eda que ser m\u00e1s limitado en base al tipo de permiso. No es lo mismo pedir abrir un kiosko que miner\u00eda a cielo abierto<\/strong>. Le falta reglamentaci\u00f3n y contexto”, agrega. De hecho, para algunas opiniones que se han publicado, detr\u00e1s de este sistema hay “una matriz pensada para entregar los recursos del Estado a ciertos actores privados” (sic). Por ejemplo, negocios inmobiliarios, alegan.\n<\/p>\n

Gustavo Sa Zeichen, abogado especialista en derecho administrativo y miembro del depto de derecho judicial de la Universidad Austral explica que esta novedad est\u00e1 entre las m\u00e1s impactantes y novedosas. Puede resultar revitalizadora, de ser bien tratada y aplicada, o bien en una complicaci\u00f3n para el Estado y los ciudadanos.\n<\/p>\n

El “silencio negativo” sirve especialmente para destrabar las relaciones de la administraci\u00f3n con los ciudadanos y lograr que estos accedan a sede judicial con un “No” ficto de la administraci\u00f3n en sus manos. El silencio positivo, por su parte, es important\u00edsimo para generar una necesidad en la administraci\u00f3n de “gestionar”.\n<\/p>\n

El principal beneficio es que provoca en el Estado la carga de ser activo<\/strong>: “debe actuar materialmente analizando y disponiendo acerca de lo solicitado, o debe someterse al efecto de tenerlo impl\u00edcitamente como actuando activamente, otorgando, con todos los efectos que esto conlleva”, explica.\n<\/p>\n

“Como riesgos, se puede subrayar el de que una sostenida o generalizada inacci\u00f3n provoque un n\u00famero inmanejable de situaciones a controlar por el Estado, con el peligro de tener casos de adquisici\u00f3n de derechos a\u00fan ante incumplimientos de la normativa”, alerta.\n<\/p>\n

Ahora bien, “este riesgo en la reforma se encuentra mitigado <\/strong>ya que la figura del silencio positivo acota mucho la instituci\u00f3n a los casos de autorizaciones dictadas en el marco de facultades regladas, trayendo materias en las que se excluye, como salud p\u00fablica, medio ambiente, servicios p\u00fablicos y dominio p\u00fablico<\/strong>, y deja abierta siempre la posibilidad de que el Estado ejerza su misi\u00f3n de control de los requisitos”.\n<\/p>\n

“Al haberse limitado la procedencia del silencio positivo a los supuestos de “autorizaciones” que de por s\u00ed implican actos o actividades l\u00edcitas (por oposici\u00f3n  <\/span>a actos o actividades prohibidos como regla general o meramente tolerados por el ordenamiento jur\u00eddico) el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la norma es de por s\u00ed adecuadamente limitado”, expone Schiariti.  <\/span>\n<\/p>\n

Evitar p\u00e9rdidas de tiempo<\/h2>\n

“La adopci\u00f3n del silencio positivo es un avance no solo para mejorar la posici\u00f3n de los administrados frente a la administraci\u00f3n, sino que tambi\u00e9n implica un gran incentivo para mejorar el funcionamiento de la administraci\u00f3n<\/strong>“, opina Mar\u00eda Lorena Schiariti.\n<\/p>\n

Y agrega: “Desde el punto de vista de los administrados, aun cuando el derecho a obtener una decisi\u00f3n fundada de la administraci\u00f3n estaba previsto en la Ley de Procedimientos Administrativos (desde 1972), se ha normalizado que la administraci\u00f3n no responda en tiempo y forma las peticiones que se le formulen. Esas demoras o esa inacci\u00f3n genera perjuicios y una litigiosidad innecesaria que, lamentablemente, termina muchas veces en la p\u00e9rdida de derechos por parte de los particulares”.\n<\/p>\n

“As\u00ed, por la falta de decisi\u00f3n de la administraci\u00f3n, un particular puede verse privado de gozar un derecho a pesar de cumplir con todos los requisitos previstos por la ley para gozarlo. Es una forma eficiente de evitar la discrecionalidad “de hecho” que en muchos casos se atribuye la administraci\u00f3n<\/strong>“, explica y menciona los incentivos para la eficiencia:\n<\/p>\n

“Desde el punto de vista del incentivo para mejorar el funcionamiento de la administraci\u00f3n, me refiero a que, hasta ahora era muy excepcional que un funcionario terminara siendo directamente responsable por no resolver los planteos que le acercan los administrados, creo que esta modificaci\u00f3n legislativa puede revertir esa tendencia”, remarca Schiariti.\n<\/p>\n

El desaf\u00edo de la correcci\u00f3n<\/h2>\n

Explica Beltran Gambier, abogado especialista en derecho administrativo, que “el silencio positivo es una herramienta \u00fatil para compensar deficiencias del obrar administrativo que a veces es lento y no cumple los plazos que la ley impone”. El experto agrega que “no sirve para toda la materias y debe ser muy bien regulado para evitar problemas jur\u00eddicos futuros.”\n<\/p>\n

Y concluye “Es una pr\u00e1ctica com\u00fan en los ordenamientos establecer que quien se beneficia del silencio positivo asume la responsabilidad <\/strong>de que realizar\u00e1 algo permitido y bien definido por el ordenamiento jur\u00eddico”.\n<\/p>\n

A su vez, Sa Zeichen se pregunta si el “acto administrativo” resultante tendr\u00e1 o no el mismo r\u00e9gimen, si ser\u00e1 un “acto administrativo hecho y derecho”. “Esto genera dudas, por ejemplo, en cuanto a las facultades de la administraci\u00f3n para revocarlo y a la necesidad de acudir a v\u00eda judicial <\/strong>mediante la conocida como “acci\u00f3n de lesividad”. Todo depender\u00e1 de c\u00f3mo se aplique”, concluye..\n<\/p>\n

Finalmente, Schiariti detalla que “tendr\u00e1n un gran desaf\u00edo por delante ahora las reparticiones de la Administraci\u00f3n P\u00fablica que deber\u00e1n identificar y mantener actualizado el detalle de los procedimientos administrativos alcanzados por la aplicaci\u00f3n del silencio positivo, lo que implica identificar qu\u00e9 peticiones cumplen las caracter\u00edsticas necesarias para ser calificadas como \u2018autorizaciones\u2019 en los t\u00e9rminos de la citada Ley de Bases y el Decreto 695\/2024, y cuya decisi\u00f3n deba ser efectuada en el marco de potestades regladas”.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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